此案案外人异议是否应通过诉讼程序解决　[www.dffy.com]

　　一、案情：

　　1、案件由来：法院执行局在执行申请执行人马某与被执行人郭某民间借贷纠纷一案时，应双方当事人之请求，于2006年10月27日，依法冻结了被执行人郭某已故丈夫张某以宋某名义，在辽宁省宽甸满族自治县盛孚房地产开发有限公司（以下简称盛孚公司）的购房款50万元。案外人宋某于2006年11月13日向本院提出异议，称：2006年，他与被执行人之夫张某口头协议合伙作家电生意，议定由宋某买房张某进家电。冻结的款项是他交到盛孚公司50万元购房定金中的一部分，不是被执行人郭某之夫张某的财产，要求法院解除对50万元的冻结。

　　2、争议焦点：被冻结的50万元的财产归属。

　　3、案件进入异议审查程序后查明的事实：

　　（1）、案外人宋某提供盛孚公司开据的预收参乡小区（B1号）楼款共计50万元收据复印件三份（2006年5月10日、2006年5月25日、2006年6月5日），但交款人拦内的名字均为案外人宋某，但复印痕迹证明是从盛孚公司财务记账凭证上复印的。

　　（2）被执行人郭某提供盛孚房地产公司开具的预收参乡小区（B1号）楼款共计50万元的收据原件三份（2006年5月10日、2006年5月25日、2006年6月5日），但交款人栏内的名字均为案外人宋某。

　　（3）、证人马某证实：2006年5月10日，张光博向其借款10万元；有户名为马某的活期存折复印件一份、中国银行抚松支行取款凭条复印件一份，证明2006年5月16日从该折中取款40万元。有中国银行存款/转账凭条复印件一份，证明2006年5月16日张某签字办理活期存款，存入人民币40万元。

　　（4）、中国银行取款回单复印件一份、中国农业银行银行卡存款业务回单复印件一份，证明宋某向张某偿还借款7万元的事实，即2006年5月16日宋某从中国银行的存折中取出7万元并于当日将7万元存入张某在中国农业银行的银行卡中。

　　（5）、中国银行取款回单复印件一份，证明2006年5月

　　25日从张某存折中取出30万元。

　　（6）、中国银行户名为郭某的活期存折复印件一份（两页），证明2006年6月5日从该折中取出10万元。

　　（7）证人于洪证实：其是张某生前司机，于2006年5月10日陪同张某到盛孚公司交购房定金10万元。

　　（8）、从盛孚公司调取的（房屋买卖）协议书证明：盛孚公司与张某、宋某议定甲方将座落于抚松镇参乡花园B1栋1门市楼房作价248万元卖给乙方；首付50万元，余款于2006年7月31日前，由乙方在贷款同时一次性拨入甲方帐户；乙方如不按约定付款，……首付款50万元抵作违约金赔偿甲方。并在落款处加盖了富源灯饰厨具装饰有限公司的公章，

　　（9）、（2006）抚民一初字第930号民事调解书，证明郭某向马某借款50万元的事实。

　　（10）、工商局工商登记档案证明：富源灯饰有限公司设立于2004年12月15日，公司股东发起人为张某、郭某，经营范围为灯饰、厨具、洁具、五金电料、装饰材料、小家电零售；抚松镇富源服饰店设立于2004年1月6日，经营者姓名为张某，组成形式为个人经营，经营范围为零售服装、皮具。

　　（11）、被执行人郭某提供了一份手机录音，证明：案外人宋万发其夫张某死亡后数日内多次到其家去做工作，让她继续投资买下盛孚公司的楼房做生意，并声称同县人民银行行长是老关系，可以帮助贷款，不否认在盛孚公司的５０万元是属于张某的。

　　（12）、案外人承认录音中的男声是他自己的声音。但对此录音存在如下异议：录音不完全，不是当时对话的全部内容，被执行人断章取义，录音有被重新制作的嫌疑，要求对该录音资料进行鉴定。

　　2007年6月11日，经委托北京国家公安部物证鉴定中心，对手机录音是否经过剪辑处理进行鉴定，并要求对录音进行降噪处理。公安部物证鉴定中心将手机录音经过降噪处理后刻录为光碟，鉴定结论为：录音未发现剪辑现象。

　　（13）、从三次听证会笔录双方认可的事实是：案外人与张某准备合伙做家电生意；案外人相信被执行人夫妇生意做得不错；被执行人夫妇相信案外人确有熟人能到银行贷出大额贷款；双方拟购买门市房的主要资金，是贷款；贷款抵押物是在交上50万元购房定金后，用先取得的房照和土地使用证由宋某出头办理抵押贷款；贷款用于偿还欠盛孚公司的购房款。

　　二、分歧：

　　该案执行合议庭在讨论该案时形成三种意见

　　第一种意见：案外人异议理由不成立，应予驳回。本案中，从案外异议人宋某的角度来看，交款数额大，收据原件应该自己保管却不保管，而让他人保管，有悖常理。在录音资料中已认可这笔款是张某的。对于录音资料，宋万发开始时说有剪辑、断章取义等情况，等鉴定结论出来后，他又说录音者位置移动等等情况，前后矛盾。把录音资料和其他证据联系起来分析，能够否定案外异议人的观点，可以认定实际交款人是张某，而不是案外异议人。

　　第二种意见：应支持案外人异议，解除对存放在盛孚公司50万元的冻结。理由是案外异议人方与申请执行人、被执行人各自提供了一些证据，部分证据可以相互抵销。但如果从提供证据的效力来看，案外人提交的是书证，其效力应当大于申请人和被执行人提供的证据。因此，交款收据上面写的是案外异议人宋某的名字，其所有权应属于案外人；而申请人与被执行人提供不出比这更有利的证据证明这笔款是属于张某的。

　　第三种意见：执行法院被执行人与案外人财产权属不清的情况下，冻结案外人名下的财产，显属不当；且此案案情复杂，诉争标的额比较大，作为案外人异议审查，不合适，应中止审查，动员案外人走诉讼程序解决。

　　三、评析：

　　关于执行程序中，执行机构是否有权对被执行人与案外人所诉争的标的进行判断认定。

　　本案执行中的关键问题是被执行人与案外人的财产所有权纠纷。从而产生的问题是：执行机构是否有权对当事人的权属纷争进行实体审理？从立法原意上看，执行程序中设立案外人异议程序，是为了避免执行法院错误地实施查封、扣押等强制措施。由于执行工作的自身特点，执行法院对于被执行人财产的认定是通过表象确定的，法律没有要求执行机构在采取执行措施前，对执行标的物已有表面归属的情况下，还进一步查明这种权属的真实性，从而排除任何第三人的异议，而只能预先假定，只要随后没有他人提出异议即可。因此，对执行程序中，只要对被执行标的采取了执行措施，案外人认为损害自己的合法权益的，就有权对此提出异议。所以，对案外人提出的异议申请，执行机构有权进行实体审查。如果执行机构不依法履行职责，则不利于当事人权利的保护，势必违反了法律精神和法律规定。

　　关于对本案事实证据的综合运用。

　　本案的焦点应为谁是实际交款人。购房交款收据上虽然写的是案外异议人宋某的名字，但收据原件却保存在被执行人郭某处，按照习惯做法，实际交款人掌握收据原件比较符合实际，与录音中的对话内容也吻合，是应当采信的；被执行人与申请执行人方面提供的证据与证据之间连贯，形成链条；而案外异议人提供的证据中，除三份收据复印件外，其余关键证据均为证人证言，且案外异议人对于其三次交至盛孚公司的现金，不能说明其合理的筹集渠道。从这方面看，案外人与申请人和被执行人提供的证据相比，比较牵强，难以认定。工商档案证明了张某所开设的两个店面，均无案外人异议人宋万发的股份；录音资料的内容与被执行人郭某整理的书面资料内容一致，经鉴定录音没有发现剪辑现象，异议人宋某也承认其中的男声是他的声音，并且其对录音没有提出相应的反驳证据证实其主张成立，鉴定结论应当予以采信，故应驳回案外人异议。

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