庐山区人民法院刑事判决书
　　（2005）庐刑初字第23号

　　公诉机关九江市庐山区人民检察院。
　　被告人朱征明（曾用名朱正明），男，1956年10月14日出生，汉族，湖北省安陆县人，初中文化，九江天喜改良油有限公司总经理，家住上海市浦东区杨高中路58弄19号102室，户籍地江苏省昆山市玉山镇，因本案于2004年5月19日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审，8月13日被逮捕，现押于九江市看守所。
　　辩护人刘辉，江西亚都律师事务所律师。
　　九江市庐山区人民检察院以（2004）庐检刑诉字第86号起诉书指控被告人朱征明犯职务侵占罪，于2004年11月11日向本院提起公诉。本院于2004年11月30日组成合议庭公开审理并于12月20日作出判决，以被告人朱征明犯职务侵占罪判处有期徒刑六年，被告人朱征明不服，提出上诉，九江市中级人民法院于2005年2月2日以（2005）九中刑二终字第07号裁定，撤销本院（2004）庐刑初字第97号刑事判决发回本院重新审判。本院重新组成合议庭，于2005年3月17日公开开庭进行了审理， 九江市庐山区人民检察院检察员周平、杨晓红出庭支持公诉，被告人朱征明及其辩护人刘辉，证人梅孝斌、梅孝敬、杨行月到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　九江市庐山区人民检察院指控：被告人朱征明于1994年2月以技术入股九江天喜改良油有限公司（以下简称天喜公司）任总经理。1999年12月份，朱征明在天喜公司不知情的情况下，在上海浦东注册成立上海玮志乳化剂有限公司（以下简称玮志公司）。2002年7月份，朱征明找到公司驻吉林长春的业务员陈秀荣，以天喜公司欠其原料款为由，让陈秀荣尽快将吉林市吉化五菱实业公司（以下简称五菱公司）所欠天喜公司货款42.5万元收回汇入玮志公司并承诺支付给陈秀荣业务费及补偿费，2003年1月份，陈秀荣将朱征明寄来的玮志公司及天喜公司的两份函告给五菱公司，五菱公司按函告要求分别于2003年1月29日、3月11日、6月4日将所欠天喜公司42.5万元货款汇至玮志公司在南昌的帐户上，后这笔货款被转帐到江西雄兵科技有限公司帐户上并被取现，朱征明收到货款后付给陈秀荣业务费13.9万元，将其中的28.6万元非法占为已有，案发后，赃款已全部退还。
　　公诉机关为证明上述事实，向本院提交了相应证据。公诉机关认为，被告人朱征明身为天喜公司总经理，利用其职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。
　　被告人朱征明辩称：我经公司董事长梅孝斌同意去五菱公司收货款，在收回货款42.5万元后，共支付给公司业务员陈秀荣业务费及公司停止业务的补偿费23.6万元，另因公司欠我一百多万元的原料款，所以我将剩余的18.9万元转入个人帐户上，公诉机关指控我未为公司购进原料，却擅列公司欠我原料款的假帐，与事实不符，我与公司所签的协议是以应用技术入股，而无义务向公司提供原料，公司生产原料被查封后，董事长梅孝斌与我达成口头协议，由我自行配制原料提供给公司，公司在产品制出后按产品所需原料价值记在我的帐上，货款回笼后我与梅孝斌按6：4分成。事实上我向公司提供了自配原料，公司应当支付给我原料款，我收回公司欠款有事实依据，我的行为不构成犯罪。
　　辩护人刘辉的辩护意见：公诉机关指控被告人朱征明的行为构成职务侵占罪，证据不足。被告人朱征明在公司原料被查封后，为提高利润，在与公司董事长梅孝斌协商后，自行配制原料提供给公司，公司应当向其支付原料款，这些事实有证人证言、公司帐目及审计报告可以证实，且有证据证明朱征明在向公司提供原料后经董事长梅孝斌同意多次从公司领取过原料款，被告人朱征明去五菱公司收货款也经过梅孝斌同意，朱征明收回公司欠其原料款行为虽有不当，但不构成犯罪。
　　经审理查明，1994年2月8日，被告人朱征明以技术入股（占20%股份）形式与梅孝斌、林益春等5人共同成立天喜公司，梅孝斌任董事长，朱征明任总经理。公司成立后，台湾股东林益春先后购进生产原料（母液）60桶（每桶200公斤），当年，公司按每桶母液生产4吨乳化剂的比例进行了生产，后因股东之间发生矛盾，天喜公司于1995年4月6日将40桶原料（母液）及59吨乳化剂产品从九江水泥船厂搬至庐山水泵厂，此后天喜公司实际由梅孝斌及朱征明经营。1996年被告人朱征明让工人将其在自己家中自行配制的原料运至庐山水泵厂生产车间，并让工人生产时加入其配制的原料，致使每桶台湾进口原料（母液）能生产出10吨乳化剂产品，1995年朱征明妻子毛凡景进入天喜公司任会计，同时梅孝斌请一鄢姓会计每月帮助核帐一次。天喜公司1995年以后的会计记帐凭证中多次出现应付朱征明原料款的记载，天喜公司1997、2001、2002、2003年度的财务审计报告中均有应付朱征明原料款的记载，在此期间，朱征明亦先后多次从公司领取了数额不等的原料款。
　　2002年8月份，梅孝斌将天喜公司人员遣散，朱征明即离开公司前往吉林省长春市，找到天喜公司驻该市办事处业务员陈秀荣，以天喜公司欠其原料款为由，让陈秀荣将五菱公司所欠天喜公司货款42.5万元收回汇入玮志公司（玮志公司系朱征明于1999年在上海浦东注册成立的，其本人任法定代表人）帐户，朱征明同时承诺在收到货款后支付给陈秀荣业务费及补偿费，此次催款未果，2003年1月份，朱征明将其以天喜公司及玮志公司名义制作的催款函邮寄给陈秀荣，陈秀荣将该二份函件交给五菱公司，五菱公司按催款函要求于2003年1月29日、3月11日、6月4日分三次将所欠天喜公司货款42.5万元汇至朱征明于2002年11月份通过一朋友在招商银行南昌阳明路支行为玮志公司设立的普通帐户上，为便于取现，朱征明又通过该朋友将42.5万元货款转至江西雄兵科技有限公司帐户上，朱征明将货款取出后，通过陈秀荣女儿崔巍巍的太平洋卡先后于2003年2月21日、3月20日、6月30日共支付给陈秀荣业务费及补偿费23.6万元（其中13.9万元为陈秀荣业务费），2003年10月份，梅孝斌发现五菱公司所欠42.5万元货款被转走，遂以朱征明、陈秀荣涉嫌职务侵占罪向庐山区公安分局报案，2004年5月19日，朱征明被刑事拘留，2004年5月25日朱征明妻子毛凡景退还人民币30万元，同年6月13日，陈秀荣退还1万元，均由公安机关退还天喜公司。
　　上述事实，有下列证据予以证实：
　　1、天喜公司营业执照及工商登记材料证实梅孝斌任董事长、朱征明任总经理（见侦查卷第2卷第97—99页）。
　　2、天喜公司甲、乙双方（即梅孝斌、林益春）与朱征明所签协议书及梅孝斌在重审庭审中陈述朱征明入股的所谓应用技术是指导用户使用公司产品与朱征明在原审上诉状中所陈述一致，可以证实朱征明以应用技术入股天喜公司并占20%股份，为公司配制原料不属于其职责（见侦查卷第2卷第100页，原审卷第54页及重审庭审笔录）。
　　3、被告人朱征明供述及证人秦伟其、秦佩歧证言证实朱征明任法定代表人的玮志公司系朱征明于1999年在上海浦东注册成立的（见侦查卷第2卷第7—8页，第83—86页）。