邱雪伟不服一审判决上诉称：1、原判认定事实不清。①南昌市西湖区现代永和豆浆店经西湖区工商行政管理局核准的时间为2005年3月15日。②上诉人在收到行政处罚决定书前后对南昌市东湖现代永和中式美食店店面招牌、价格宣传单、外卖袋等上文字均做了改动，取消了“永和豆浆”字样，改为“现代永和”，同时在豆浆的包装上取消了“永和”字样。③西湖区现代永和豆浆店开业时，招牌、外卖袋等上均使用“现代永和”，只有少量宣传单、收银条上有“永和豆浆”字样，但也都在2005年4月12日前改成“现代永和”。2、原判将第730628号商标从组合延及某一地名要素，又将这一要素延及跨类保护，是典型的过分保护，属定性不当。①永和豆浆不是台湾弘奇食品有限公司创立的品牌，永和豆浆代表一种地方豆浆特色，成为独特风味豆浆商品的代名词，“永和豆浆”文字不能也不应该由某一家企业垄断。②“永和”文字只是第730628号商标的组成部分，其保护效力不能覆盖餐饮业。上诉人使用“现代永和”服务商标，与被上诉人“永和”商品商标不属同类，不会构成误认。③ 从国家工商行政管理局商标局审查案例来看，在“永和”二字前后加上其他文字，即有可能获得服务商标注册。永和系山西地名，第730628号商标权人无权禁止他人正当使用。④第730628号商标中，最有创意的是稻草人图，“永和”二字不能成为商标的显著识别部分。3、原判主文第一条中的“等”字含义不明。请求撤销原判，重新审理。案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人答辩称，原判认定上诉人侵犯被上诉人商标专用权事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人提交证据如下：第一组证据为含“永和”两字的商标统计表。该证据来源于已公告的商标查询系统，证明在“永和”文字的前后加一至两字即可形成新的商标获准注册，因此“永和”文字不可能被被上诉人垄断，更不能跨类垄断。第二组证据为知识产权出版社出版的朱妙春著《商标及专利纠纷案代理纪实（朱妙春律师办案辑三）》。证明被上诉人注册商标保护效力不能覆盖餐饮业，“永和”是县名，96年已被国家工商行政管理局核驳。第三组证据为南昌市东湖区工商行政管理局建德观分局办案人员胡继斌所写的情况说明。证明工商行政管理局在处理邱雪伟行政违法案中，被上诉人法务经理曾答应放弃经济索赔。第四组证据为“永和传奇”“永和天下”商标档案。证明“永和传奇”、“永和天下”商标在30类可异议掉，但不代表43类也可异议掉，30类与43类是两个不同大类。第五组证据为邱雪伟被工商行政管理部门查处后整改的店招、宣传单、实物。证明邱雪伟已进行了整改，再没有将“永和”文字与“豆浆”
文字连用，也说明邱雪伟的经营主要以快餐为主。
被上诉人对证据1的关联性、真实性，证据2的关联性、合法性、内容的真实性，证据3的真实性、证明力，证据4的关联性、真实性、合法性均提出异议，对证据5提出上诉人店招、宣传单没有取消“永和”二字，仍构成侵权。
被上诉人提交国家工商行政管理总局商标局2005年10月18日《商标使用许可合同备案通知书》。证明被上诉人与永和国际发展有限公司签订的第730628号注册商标使用许可合同予以了备案，许可期限自2005年2月21日至2015年2月20日。
上诉人对该证据不持异议。
本院对以上证据综合认证如下：上诉人提交第一组、第四组证据系从电脑网络下载资料，其真实性有待其他证据印证，但上诉人并未提交其他有效证据印证，对该两组证据不予采信。第二组证据系其他“永和”案中代理人所著文章，其中涉及的事实真实性有待其他证据印证，涉及观点也仅代表其个人意见，该文章不符合证据要求不予采信。第三组证据胡继斌的情况说明，因未有被上诉人的任何确认，不能达到上诉人的证明目的。第五组证据真实性可以认定，但其整改的时间不能确定。被上诉人提交的证据上诉人不持异议，应予采信。
本院查明：被上诉人与永和国际发展有限公司签订的关于第730628号注册商标使用许可合同国家工商行政管理总局商标局于2005年10月18日已予备案，许可期限自2005年2月21日至2015年2月20日。上诉人对被上诉人关于第730628号注册商标在大陆有独占使用许可权不再持异议。
关于“永和”文字上诉人的使用情况。原南昌市东湖新一代永和豆浆店店招为“永和豆浆”四字，豆浆杯上为大号“新一代永和豆浆”文字，外卖塑料袋上使用了纵向排列的“新一代”文字及横
向排列的“永和豆浆”文字，快餐盒、价格宣传单封面为“新一代永和豆浆”文字，其中的“永和豆浆”文字做了放大处理。该店在工商行政管理局责令整改后店招改为“现代永和”文字加品字形排列的三块饼的图案，快餐盒、外卖塑料袋、价格宣传单封面文字为“现代永和”，豆浆杯上文字为“现代豆浆”。西湖现代永和豆浆店店招为“现代永和”， 价格宣传单封面为“现代永和豆浆”文字，后自行整改情形与东湖现代永和中式快餐店相同。另上诉人餐饮店服务人员服装上未使用“永和豆浆”字样。西湖现代永和豆浆店核准时间为2005年3月15日。
其他事实与一审判决认定相同。
本院认为，本案的焦点问题在于上诉人两个店面在其字号、店面招牌、快餐盒、宣传单、外卖便利袋、豆浆杯上使用“永和”文字是否构成对被上诉人使用的第730628号注册商标专用权的侵权。
根据查明的事实，上诉人邱雪伟2004年9月8日设立南昌市东湖新一代永和豆浆店，该店2005年4月名称变更为南昌市东湖现代永和中式美食店，2005年3月15日邱雪伟又设立了南昌市西湖现代永和豆浆店，“新一代永和”及“现代永和”应为其企业名称的字号，就字号的组词方式看，“永和”二字为字号的中心词，这与被上诉人组合商标中“永和”文字构成近似。在能否使用含“永和”的文字作为企业字号及在店面招牌等上面标注含“永和”文字的企业字号，双方各执一词。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项对“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，规定为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。该规定对使用与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号的，要求在“相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”才构成商标侵权。本案上诉人在南昌市东湖新一代永和豆浆店的店招上标记“永和豆浆”，在整改后的店招上标记“现代永和”，在快餐盒、宣传单、外卖袋上标记“新一代永和豆浆”或“现代永和”，这种对企业字号宣传使用的文字虽与被上诉人使用的注册商标文字相同或近似，但并未使用在与第730628号注册商标核定的第30类豆浆、米浆等商品上，故以上行为不构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯。被上诉人认为在上述店招等上面使用“永和”文字构成商标侵权的理由缺乏法律依据，对其该部分主张不予支持。原判对以上使用字号行为认定构成商标侵权适用法律不当。被上诉人使用的第730628号注册商标为组合商标，由“永和”文字、拼音字母“YUNG HO”及草帽脸抽象图形纵向排列构成。因该商标中拼音字母“YUNG HO”并非“永和”文字的汉语拼音，该字母组合较难以记忆，草帽脸图形为抽象卡通图，非仔细辨认难以识别构图，唯“永和”文字可以立即辨识，所以“永和”文字应为该组合商标的显著部分。上诉人在盛装豆浆的杯子上用大号字体标记与被上诉人组合商标显著部分“永和”文字构成近似的企业字号“新一代永和”，因第730628号注册商标核定在第30类豆浆等商品上使用，上诉人这种在相同商品上突出使用字号的行为，容易使相关公众产生误认，构成对被上诉人注册商标专用权的侵权。被上诉人认为该部分构成侵权的理由成立，对其主张应予支持。上诉人称永和系地名任何人都可以合理使用，但“新一代永和”文字的组词方式表明永和在此处并非用作地名，不属合理使用的范畴，对其不构成侵权的主张不予支持。原判对上诉人在豆浆杯上突出使用“永和”认定构成侵权适用法律正确。因上诉人豆浆杯上文字现已改为“现代豆浆”，与被上诉人注册商标中“永和”文字不相近似，判令停止侵权已无必要。鉴于上诉人侵权时间较短，可酌情减少其赔偿数额。关于被上诉人要求对方赔礼道歉、消除影响的请求原审判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
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