江西省高级人民法院 民事判决书
（2005）赣民三终字第29号

　　上诉人（原审被告）邱雪伟，男，1980年10月生，汉族，浙江衢州人，系南昌市东湖现代永和中式美食店及西湖区现代永和豆浆店户主，住浙江省衢州市柯城区九华路亭川村安置楼。
　　委托代理人闵蓉，江西赣洪律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）上海弘奇食品有限公司，住所地上海市浦东新区合庆镇益华路88号。
　　法定代表人林世熙，该公司总经理。
　　委托代理人肖日栋，江西求正沃德律师事务所律师。
　　上诉人邱雪伟因与上海弘奇食品有限公司（以下简称弘奇公司）商标侵权纠纷一案，不服南昌市中级人民法院（2005）洪民三初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。邱雪伟及其委托代理人闵蓉、上海弘奇食品有限公司委托代理人肖日栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　一审法院认定：1995年2月21日，国家商标局核准台湾弘奇公司申请注册由文字“永和”、拼音字母“YUNG HO”及图形“草帽脸”构成的组合商标，核定使用商品为豆浆、米浆、茶、乌龙茶、豆花、冰淇淋，注册号为730628。2001年12月30日经国家商标局核准，台湾弘奇公司将730628号商标转让于美国萨摩亚永和国际发展有限公司。2001年11月29日，原告弘奇公司与永和国际发展有限公司签订商标使用许可合同，永和国际发展有限公司许可原告使用730628号注册商标，许可使用期限自2001年12月30日至2006年12月30日止，许可使用商标地域为中华人民共和国，商标许可使用权的性质为独占使用许可，许可使用费为6000元∕件。该合同报国家商标局备案，国家商标局下发备案通知：“确定许可期限为2002年10月1日至2005年2月20日止”。2005年3月11日，原告又向国家商标局报请备案，国家商标局尚未下发备案通知。
　　2004年9月8日被告邱雪伟经南昌市东湖区工商行政管理局核准设立个体工商户，字号为“南昌市东湖新一代永和豆浆店”，经营场所在南昌市东湖区象山北路115号，核准经营范围为豆浆、面点、中餐服务，并在招牌、价格宣传单、外卖袋等上使用“永和豆浆”的字样。2005年1月，原告发现被告邱雪伟使用“永和豆浆”字样后向南昌市东湖区工商行政管理局投诉。南昌市东湖区工商行政管理局于2005年3月14日作出东工商处字（2005）第008号行政处罚决定书，决定书认定邱雪伟擅自在同类商品上使用与原告注册商标相近似商品名称并从事经营的行为属于商标侵权行为，决定责令其立即改正违法经营行为，罚款人民币叁万元整，上缴国库。2005年4月，邱雪伟向东湖区工商行政管理局申请将字号变更为南昌市东湖现代永和中式美食店。2005年1月23日被告邱雪伟经南昌市西湖区工商行政管理局核准设立个体工商户，字号为“南昌市西湖区现代永和豆浆店”，经营场所在南昌市西湖区系马桩147号，核准经营范围为豆浆、面点、中餐服务，并在招牌、价格宣传单、外卖袋上使用“永和豆浆”的字样。
　　一审法院认为：关于原告弘奇公司是否享有“永和及图”注册商标的独占使用许可权。永和国际发展有限公司经受让取得“永和及图”注册商标，原告与永和国际发展有限公司签订《商标使用许可合同》，许可使用期限自2001年12月30日至2006年12月30日，许可使用地域为中华人民共和国，许可使用性质为独占使用许可。虽国家商标局2003年1月23日《商标使用许可合同备案通知书》认定“永和及图”商标使用许可期限为2002年10月1日至2005年2月20日，但弘奇公司已就“永和及图”商标许可合同于2005年3月11日再次向国家商标局申请备案，备案手续正在办理当中。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。本案中，弘奇公司的商标使用许可合同备案手续正在办理当中，不影响其商标使用许可合同的效力，其“永和及图”商标独占使用许可的期限应至2006年12月30日。被告邱雪伟明知“永和及图”商标知名度较高，且早在2005年1月弘奇公司向南昌市东湖区工商行政管理局投诉时即已明知弘奇公司享有“永和及图”商标的独占使用许可权，仍在其店面招牌、价格宣传单、外卖袋等上使用“永和豆浆”字样，其并非善意第三人。综上所述，原告弘奇公司依商标许可合同取得的商标被许可使用权合法有效，享有独占使用权，对他人侵犯商标权的行为享有请求权，被告以原告权利保护期限届满，不再享有请求权的理由不能成立。关于被告邱雪伟以“永和豆浆”为其个体工商户的字号并在其招牌、价格宣传单、外卖袋等上使用“永和豆浆”的字样是否构成对“永和及图”注册商标专用权的侵犯。“永和及图”商标是以永和字样加拼音加草帽脸图案构成的组合商标，核准在第三十类商品，核定使用商品为豆浆等。根据相关公众的一般注意力，“永和及图”注册商标中文字部分“永和”较为突出并易于接受和记忆，而拼音及图案部分则极可能被认为是一种装饰，故“永和”字样应是消费者区分商品来源的主要依据。原告弘奇公司“永和及图”商标使用多年，并以连锁经营的形式经营“永和”品牌豆浆，享有较高知名度，被告使用原告注册商标文字部分“永和”作为其个体工商户的字号并在其招牌、价格宣传单、外卖袋等上使用“永和豆浆”的字样的行为，足以使普通消费者误认为被告系原告的连锁经营店，并对其商品、服务来源产生混淆。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：商品与服务类似，是指商品与服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。被告在其对外提供服务时在字号、招牌、价格宣传单、外卖袋等上使用“永和豆浆”字样，足以使消费者误认为被告提供的“永和豆浆”服务与原告的“永和”豆浆商品之间存在着特定的联系，故可以认定被告提供的“永和豆浆”餐饮服务与原告“永和”豆浆商品之间类似。综上所述，被告未经注册商标独占使用许可人许可将原告注册商标主要部分用于其个体工商户字号、并在其招牌、价格宣传单、外卖袋等上使用的行为，侵犯了原告的注册商标专用权。
　　综上，被告对“永和豆浆”文字的使用行为构成对原告弘奇公司商标独占许可使用权的侵犯，被告应承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。鉴于原告未能证明其被侵权期间所减少的利润，也未证明被告侵权所获利润，故应依照商标法第五十六条第二款之规定，确定赔偿数额，即以原告许可使用费为赔偿依据，结合被告侵权性质和损害后果，予以酌定。原告要求被告承担赔礼道歉、消除影响的民事责任，因赔礼道歉主要适用于侵害公民姓名、肖像、名誉、隐私等方面的人格权及法人名誉、名称权的侵权行为，且原告未能证明被告的行为造成其商誉遭受损害的事实，故对原告该项请求不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十一条第三款、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、被告邱雪伟于本判决生效之日起六十日内在其字号、店面招牌、餐具、菜单、服务人员服装、外卖宣传单、便利袋等上停止使用“永和”字样。二、被告邱雪伟于本判决生效之日起六十日内向原告上海弘奇食品有限公司支付赔偿金人民币4万元。三、驳回原告上海弘奇食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3510元，由被告邱雪伟承担2000元，原告上海弘奇食品有限公司承担1510元。