乙、实体部分
一、本案被告马英九所涉贪污罪嫌，其根由无非系其所使用之台北市市长特别费以领据核销之半数所生疑义，开宗明义，本院必先针对特别费之制度详加论究定性，始能厘清相关争议。
（一）特别费之历史沿革
1、宋代之公使钱
按特别费制度，宋朝即已有之，宋代推行交钞制度，货币广泛流通，却也导致通货膨胀，百官除正俸外，尚有公使钱之补贴。学者林天蔚认为当时的“公使钱”及“公用钱”之制度，二者性质并不相同。前者为首长之特别津贴，可以私入、自俸；后者乃官署之特别办公费，用于招待来往官吏、贡使、犒军及其它特别用途。盖宋史、宋会要辑稿及续资治通鉴长编曾叙明，就同一官职之公用钱必多于公使钱，且依宋史卷一二七「职官」公用钱条以“用尽续给，不限年月”、“长吏与通判署籍联署以给用”，故公用钱有帐籍，用时须副署。公使钱则无此规定。公使钱依“旧制，刺史以上所赐公使钱得私入，而用和悉用为军费。”（宋史·列传第二百二十三外戚中《李用和传》）、“方镇别赐公使钱，例私以自奉，去则尽入其余，经独斥归有司，唯以供享劳宾客军师之用”。（宋史列传第二百二十三外戚中《向传范传》附《向经》），可以尽为私用。惟因首长官吏“因公差使”之“公使钱”，亦可使用官署之“公用钱”，用钱之际职责难分；且“公使”、“公用”均是“因公使用”之意，以致宋史、宋会要辑稿及续资治通鉴长编或有混用“公使”与“公用”之处。从而，公用钱有帐籍、须报销者，窃用者有罪。如《岳阳楼记》中之主角滕宗谅，即因任意使用公用钱馈遗游士、犒劳民兵而被贬巴陵。公使钱则因可以私入而无此问题。亦有认公使钱即属公用钱，如“窃以国家逐处置公使钱者，盖为士大夫出入及使命往还，有行役之劳。故令郡国馈以酒食，或加宴劳。盖养贤之礼，不可废也。谨照周礼地官有遗人，掌郊里之委积，以待宾客；野鄙之委积，以待羁旅。凡国野之道，十里有庐，庐有饮食，三十里有宿，宿有路室。路室有委。五十里有市，市有候馆。候馆有积。凡委积之事，巡而比之，以时颁之。则三王之世，已有厨传之礼。何独圣朝，顾小利而亡大体？且今赡民兵一名，岁不下百贯。今减省得公用钱一千八百贯，只养得士兵一十八人。以十八人之资，废十余郡之礼。是朝廷未思之甚也﹗”（范仲淹「奏乞将先减省诸州公用钱，却令依旧」议）。赵瓯北之二十二史撘记、王铚之燕翼诒谋录、方豪之宋史、日本学者佐伯富均将公使钱认属公用钱。亦即公使钱，为宋各路、州、军及刺史以上，所有用以宴请及馈送过往官员费用，亦作为犒赏军队之费用，但亦依例可私入、自奉。
2、民国之特别费与政府迁台之重新建制
自民国以来，特别费制度亦已存立，政府迁台前，部分机关首长早已有特别费支给。政府迁台后，国家百废待举，经费拮据，各机关首长特别费均已取消，仅余五院院长有之。39年起在中央政府总预算内五院院长均编列一定数额之特别费。然各部会首长在其主管业务，因公务所发生之必要费用，却无款开支，或由私人赔垫，或在其它经费项下借支，故为达成推行政务之目的，审计部40年之审核39年度中央政府总决算报告书建议自41年起在原预算范围内，给予一定款项肆应，恢复对各部部长酌列特别费。41年1月立法院各委员会联席会议则以各部会首长特别费应由行政院统一核定月支数额，庶使因公开支之招待与捐赠各费得作正列报。并要求五院院长特别费说明栏应加“包括代表本机关因公之招待与捐赠，并检据报销，不得作私人馈赠与个人津贴之用”。立法院预算委员会40年12月8日之审查报告，亦要行政院就特别费之编列，应迅予统一标准及支给办法以资划一及合理。从此特别费重新建制，扩大其适用对象而发展迄今。此由15年后即监察院56年度正字第1号纠正案，载明当时特别费之编列中央机关共有71单位，包括总统府、国防部及三军总部，五院所属部、会、署、局、机关学校，福建及新疆省政府、光复大陆设计委员会、国民大会秘书处、中央研究院等；台湾省级机关则计有15单位，特别费成长扩张之速度，可以想见。
（二）特别费恢复当时之性质及用途特别费之性质及用途，依目前国民政府迁台后所能寻得存有最早公文书中之记载，即行政院40年度追加特别费之说明，特别费之性质乃“在执行公务上之特别需要，及因此一职务关系事实上无可避免之种种特别需用，而单设之一项经费，纯为因公支用，支用之单据均须存备审计机关随时查核。”。用途则胪列有：（一）宴请与招待：为公务上或礼仪上之需要，须举行宴会。如对外国使节、友邦军事人员及其它驻台人员、外国议员、名流、专家、记者及国际友人，酌予宴请，此不仅为礼仪上之表示，且在外交联系上有其必要。至对本国人士，如克难英雄、模范农民、模范人士、有功人员、各部会工作人员等，因其工作辛劳，酌予公宴，藉资鼓励慰劳。对府院部会及地方政府各级负责人员、军事首长、民意代表、各政党及各界领袖，酌予宴请，以便交换意见，推行政务；又为加强与海外侨胞之团结，对来台劳军致敬之侨胞，更有酌予宴请的必要，此均系行政院长在其职务上无可避免的开支，而非私人间之酬酢。招待则指短期驻留之宾客，供应膳宿或举行茶会、酒会等而言，以敦友谊。（二）馈赠：如对外宾薄致土产、礼品或纪念品；对生活清苦之勋耆适时酌为馈赠，以表政府系念与敬意，遇有疾病、亡故，关于医药所需及其它等道义上之捐助等。（三）捐赠及补助：对爱国运动、慈善团体、公益事项之捐助，其它如对反共抗俄文化教育事业、意外灾害及对调院保护院长安全之警卫人员的适当补助等。（四）其它：不属于以上各项的特别支用，如各种纪念节日府院门前搭建各种彩牌费用之摊认、国内外搜集资料费用之支付等。由此可见，特别费系属因公支用之宴请、招待、馈赠、捐赠、补助，而所谓因公，则范围相当广泛，凡与首长职务有关礼节、联系、鼓舞慰问、意见交流、敦谊、政务推行均含括在内。
（三）特别费之重新建制之旨趣及属性
1、依前开立法院、行政院、监察院及审计部之意见，特别费确为实质补贴。考之前述特别费恢复之理由，审计部表明既在避免首长个人垫付，亦不欲任意挪用其它机关经费支应，而因公之范围广泛，正面详列未及，负面则排除作为私人馈赠与个人津贴，足见特别费系就首长个人因执行公务所生之宴请、招待、馈赠、捐赠、补助等，避免其私人所得垫付之费用，而首长之垫支无非系由薪水而来，是特别费系在补首长薪水之不足，自不待言。复由前开监察院56 年度正字第1号纠正案亦指明：“依照行政院规定，特别费须用之于因公 酬应 及 捐赠方面 ，且应检同原始凭证列报，揆其编列此一科目之用意，显在于因身为机关首长者不能不有所酬应，而统一薪俸待遇所得，难以支付，故不能不另行编列预算以应开支，此乃人情之常，本院自亦无不许列报之意。”，其中更进一步说明：“查国家公务人员待遇原应以本俸为主，补助俸为辅，至特别费则仅为某一特定情形下不时之需。是以古今中外各国未有补助俸超过本俸者，亦未有经常普遍给予机关首长以特别费者，否则何以名之为本俸，何以知其为补助性质？又何以见其确为特别必须之支出哉？今为之计，行政院允宜提高公务员之本俸待遇为正本清源之途”，监察院亦明白同意，特别费系对首长薪俸待遇不足支付之因公支出之贴补，与司法税务警察人员之补助俸（即今之所谓“专业加给” ）同一看待。尤其，监察院该次纠正特别费之背景，系针对当时国家财力窘困，未能依俸给法办理，而由行政院统一官吏薪俸，然特任官与雇员差距极小，故当时以高于本俸数倍之特别费弥补之背景。准此，不论行政院41年之说明抑或56年监察院之纠正，谓特别费为首长之实质补贴之性质，从其特别费之重建目的及嗣后发展来看，并无托大，更非现今始有之创见。
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