北京市第二中级人民法院刑事判决书

　　    （2007）二中刑终字第00539号

　　抗诉机关北京市东城区人民检察院。

　　原审被告人崔秀珍，女，47岁（1960年1月10日出生），汉族，出生地北京市，高中文化，中国国际旅行社总社总务管理员，住北京市丰台区芳群园三区15号楼718室（户籍所在地：北京市丰台区芳古园一区17号楼3门305室）。因涉嫌犯贪污罪于2005年9月22日被羁押，同年9月30日被逮捕。现羁押在北京市东城区看守所。

　　辩护人孙铁，北京市万律泽律师事务所律师。

　　北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人崔秀珍犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二○○六年十二月十九日作出（2006）东刑初字第333号刑事判决。北京市东城区人民检察院以东检刑抗[2006]第2号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员白玉出庭履行职务，原审被告人崔秀珍及其辩护人孙铁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　北京市东城区人民法院判决认定：被告人崔秀珍于2002年7月至2005年7月间，利用其在中国国际旅行社总社总务处食堂担任出纳的职务便利，采取提取现金不入帐的手段，共挪用公款人民币162.3万元用于个人赌博活动。后归还人民币68万余元。被告人崔秀珍于2005年7月26日主动向其所在单位交待了挪用公款30万元的事实，后于同年9月22日被北京市东城区人民检察院反贪污贿赂局查获。

　　原判认定上述事实的证据有：企业法人营业执照；中国国际旅行社总社出具的工作人员履历表；北京市公安局芳城派出所出具的常住人口登记表；招商银行北京分行营业部分户帐、帐务明细清单、现金支票、银行存款日记帐及中国工商银行客户存款对账单、现金支票；中国国际旅行社总社出具的证明材料、记账凭证、支票领取单、收据、交通银行转账支票存根；中国工商银行现金存款凭证、北京中元易天工贸有限责任公司快餐配送分公司出具的证明材料、中国建设银行现金交款单、银行存款日记帐、北京育青食品开发有限公司开具的北京市工业企业专用发票等；证人赵杰、董如胜、李顺治、崔桂林、郭金、刘巍的证言；中国国际旅行社总社纪检监察室出具的《崔秀珍事件情况说明》、《崔秀珍工作履历》；北京市东城区人民检察院反贪局张国成、周晓旻出具的《抓获经过》、《工作说明》等。

　　根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人崔秀珍身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用进行非法活动，且数额巨大不退还，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成挪用公款罪，依法应予刑罚处罚。被告人崔秀珍利用职务便利，采用重复报账的手段，从中国国际旅行社总社骗取伙食拨款人民币478 610元转入其负责管理的本单位食堂账户时，其并未实际占有该款，后崔秀珍将该款的一部分用于本单位的支出，另一部分提取现金后用于个人赌博活动，其行为性质仍属于挪用公款，北京市东城区人民检察院指控被告人崔秀珍此行为构成贪污罪的定性不准，予以更正。被告人崔秀珍主动向其所在单位交待了挪用公款30万元的事实，对该部分犯罪应认定为自首，依法予以从轻处罚。故判决：一、被告人崔秀珍犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年；二、继续追缴被告人崔秀珍人民币九十四万一千二百八十八元八角发还中国国际旅行社总社。

　　北京市东城区人民检察院的抗诉意见是：崔秀珍利用重复报帐的手段获取本单位公款47万余元的行为性质属于贪污，一审判决认为该行为性质为挪用，属于认定事实错误，导致定性错误，量刑不当，提请二审法院依法改判。

　　北京市人民检察院第二分院的意见是：（1）原判未将崔秀珍利用职务便利，采用重复报帐的手段，骗取本单位伙食拨款47.8万元的行为认定为贪污犯罪，属认定事实有误，导致定性错误。崔秀珍用该款支付食堂欠款，实质是防止挪用事实败露，属于事后还款和贪污完成后对赃款的实际支配，不能否认贪污的性质。（2）原判认定崔秀珍挪用公款的数额有误。崔秀珍于案发前已归还的款项，应从其私自提现的挪用总数额中予以扣除，而原判将其案发前、后归还的款项未在认定犯罪数额的事实中予以区分。（3）原判量刑失当。崔秀珍的行为已构成贪污罪和挪用公款罪，对其依法应合并处罚。原判仅以挪用公款罪判处其有期徒刑十二年，显属量刑不当。

　　崔秀珍的辩护人提出以下辩护意见：（1）崔秀珍只是企业的一名出纳员，不属于国家工作人员。（2）崔秀珍被指控的第一项犯罪金额47万余元有出入。（3）崔秀珍系初犯，存在自首情节，如实坦白全部犯罪事实。（4）抗诉书提出涉案47万余元的性质是贪污的理由不能成立。（5）一审判决对崔秀珍判处的刑罚与原公诉机关求刑并无大的差距，量刑并无不当。

　　在本院二审期间，原审被告人崔秀珍、辩护人及出庭支持抗诉的北京市人民检察院第二分院均未提供新的证据。

　　经审理查明：

　　中国国际旅行社总社（以下简称国旅总社）系全民所有制企业。原审被告人崔秀珍于 2001年5月任国旅总社物业管理部食堂出纳，2005年任国旅总社总务管理员，负责国旅总社职工食堂帐目管理等工作。

　　2002年7月至2005年7月间，崔秀珍利用职务便利，采取提取现金不入帐的手段，先后48次挪出本单位公款共计人民币138.3 万元，用于个人赌博等活动。

　　2005年1月至6月间，崔秀珍还利用职务便利，先后3次采取以伙食拨款名义重复报帐的手段，使国旅总社向该单位食堂帐户分3次共计拨款人民币478 610元。同一期间，崔秀珍于每次拨款之后，利用职务便利，在上述48次挪出公款138.3万元之外，另行采取提取现金不入帐的手段，先后10次将上述478 610元中的24万元取出，用于个人赌博等活动,余款238 610元用于该单位的支出。

　　2004年9月24日至2005年7月22日，崔秀珍通过返回本单位食堂和自己支付单位对外应付款的形式，陆续归还赃款人民币430 561.2元。

　　2005年7月26日，崔秀珍向所在单位主动交代了其挪用公款30万元的事实，随后陆续退回赃款人民币10.5万元，并于同年9月22日被北京市东城区人民检察院传唤到案。现崔秀珍尚未归还赃款共计人民币1 087 438.8元。

　　上述事实，有下列证据证实：

　　1、企业法人营业执照证明：国旅总社的经济性质为全民所有制，住所地为北京市东城区东单北大街1号。

　　2、国旅总社出具的工作人员履历表及北京市公安局芳城派出所出具的常住人口登记表证明：崔秀珍的身份情况。

　　3、招商银行北京分行营业部分户帐、帐务明细清单、现金支票、银行存款日记帐及中国工商银行客户存款对账单、现金支票证明：2002年7月至2005年7月，崔秀珍从单位帐户提取现金162.3万元。