2、被告人所获得的收入与复制发行腾讯QQ软件没有直接的因果关系。
刑法对于侵犯著作权犯罪始终强调必须因为侵权违法行为而直接获益，二者之间必须具有明确的直接因果关系。但是，本案的情况却完全不符合上述要求。前述已经表明，本案被告人所获得的广告收入来源于其开发的腾讯QQ珊瑚虫增强包，而与腾讯QQ系列软件没有任何直接关系，换句话说，被告人并不是因为复制了腾讯QQ系列软件而获得了利益，而是因为腾讯QQ珊瑚虫增强包(即插件)的开发和复制发行带给了被告人间接的经济收益，这正如基于提供杀毒软件的下载（复制发行）而获得广告收入与相关配套软件没有任何直接或者间接的关系一样。
3、现有刑事法律规定对于违法所得的解释。
换一个角度讲，即使本案被告人所获得的收入完全是简单复制发行腾讯QQ软件所获得的广告收入，也不能认定为是刑法第二百一十七条所规定的“违法所得”。
第一，纵观刑法及所有相关的司法解释，没有任何规定认为间接收入（包括广告收入）是“违法所得”。相反，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确规定了非法经营数额的认定标准（“本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”）。上述规定表明，在认定“违法所得”时，是按照被侵权产品的直接收入计算并确定“违法所得”的。
第二、被告人的行为客观上也不会给腾讯公司带来广告收入减少方面的损失：因为被告人与腾讯公司的盈利模式是不一样的。腾讯公司对外销售广告时是以申请了QQ号的注册用户数量作为卖点的，珊瑚虫QQ的用户也是腾讯公司的用户；而被告人获取广告收入的卖点则在于下载的次数多少。因此，被告人的行为不会造成腾讯公司的损失。
因此，在法律没有明确规定间接收入（广告收入）为非法所得的情况下，如果认定被告人所获得的广告收入是刑法第二百一十七条所规定的非法收入并进而判决被告人有罪，实际上是违背了罪刑法定这一最基本的法律原则。
（三）关于本案的社会危害性的问题。
犯罪的社会危害性是犯罪的本质特征。就侵犯著作权犯罪本身而言，其立法目的在于保护知识产权，打击盗版、侵权等违法行为。但是，本案的特殊性在于，被告人的行为并非是简单的复制、发行，而是在已有技术的基础上进行了新的研究开发，而这些研究开发本身并没有侵犯到原有技术的实际权利，并且这种研究开发不仅获得了权利人的许可，甚至是权利人所鼓励和期待的，因为这种改进本身是有利于权利人实际的商业利益的。从另外一个角度讲，之所以进行新的研究和开发，就在于原有的技术存在有待改进之处，与社会公众期待的更为方便、实用、快捷的功能有一定距离。所以，不管公诉机关对于案件本身的性质如何界定，一个不可否认的事实是，被告人开发研究的软件给社会公众带来了好处，带来了便利，从某种程度讲，是有利于技术创新、社会进步和生产力发展的，其积极性是不容置疑的。
所以，从科技进步以及本案的客观事实的角度看，被告人的行为不仅没有社会危害性，相反是对社会发展有利的，这样，如果认定被告人有罪，就从根本上背离了犯罪必须具有严重的社会危害性的原则。
综上所述，辩护人认为，公诉机关指控被告人构成侵犯著作权罪的事实依据不足、适用法律不当。应当认定为被告人没有构成侵犯著作权罪。
三、其他需要特别澄清的几个问题。
（一）被告人所开发的“腾讯QQ珊瑚虫增强包”系列软件是否修改了腾讯QQ系列软件。
虽然，现行刑法并未有规定修改著作权也构成犯罪，但是我们认为，仍然有必要就本案被告人是否有修改腾讯QQ系列软件的情况做出说明,以帮助法庭查明整个案情。
被告人的所谓“修改、复制和发行”行为的实际情况是，2003年之前，被告人确有修改腾讯公司享有著作权的腾讯QQ软件并制作成珊瑚虫QQ软件提供网络下载的行为（但是并未获得任何直接或者间接的收入）。2003年1月12日，在被告人保证不再篡改腾讯QQ软件之后，被告人就停止了珊瑚虫QQ软件的开发和提供下载（复制发行）。2004年之后，软件开发方面的插件技术成熟，插件技术本身不需要修改本体软件的编写程序就可以实现插件程序的相应功能。2004年之后，被告人通过插件开发的方式，在没有修改腾讯QQ软件的任何源代码的情况下，开发出了“腾讯QQ珊瑚虫增强包”的软件，该增强包软件可以单独放在网页上提供下载，也可以将该“增强包”和腾讯QQ软件简单打包在一起，命名为：“腾讯QQ珊瑚虫版”，放在自己的网站上提供下载。在提供单独“增强包”下载的情况下，该增强包可以与用户电脑中既有的腾讯QQ软件自动结合并改变腾讯QQ的某些功能。现在许多优秀的软件都采用了插件技术来达到与本体软件的优化组合，虽然从结果上看，插件改变了本体软件的功能，为本体软件提供了新功能和替代功能，但是并没有改变本体软件的表达过程（即没有修改本体软件的著作权），最常见的就是大家都在使用的各种防火墙软件、广告屏蔽软件、或者金山辞霸的取词软件等等。我们能说这些软件是侵权软件吗？由深圳市公安局南山分局委托中国版权保护中心版权鉴定委员会所作出的有关本案的两份关键证据：中版鉴字（2007）005及中版鉴字（2007）023号鉴定报告的科学性和合理性存在重大瑕疵，该两份鉴定结论仅仅对腾讯QQ的系列软件和珊瑚虫QQ的系列软件中的文件大小、个数等进行了简单的同异性对比，就得出结论认为珊瑚虫QQ系列软件构成了对腾讯QQ系列软件的修改。这样的对比相当于将一个电视机与连接有机顶盒的电视机进行相似度对比，结果自然是90%相同，并且机顶盒改变了电视机的功能，我们能说，机顶盒与电视机的连接修改了电视机的设计吗？再比如说，一部法规汇编，里面可能包含了许多部不同的法律或者法规，我们能够拿出一份法规与这部法规汇编进行简单的同异性对比并得出结论认为法规汇编修改了法规吗？作为一份鉴定结论，其逻辑必须是周延的、其结论必须是唯一的，但是，我们所说的这份鉴定结论，从逻辑上讲至少忽略了一种情况：即在珊瑚虫QQ软件作为腾讯QQ软件的插件，与腾讯QQ软件简单打包在一起而并未修改腾讯QQ软件的情况。而本案的实际情况恰好如此。正如本案被告人在庭审中所说：鉴定报告中所述腾讯QQ珊瑚虫版与腾讯QQ原版中总共1200多个文件中有1100多个名称、大小完全相同，正好说明自己没有修改腾讯QQ原版中的任何文件，而只是简单的打包。我们认可公诉人的说法，即中国版权保护中心版权鉴定委员会是有资质的权威机构，但是，我们认为，权威不能也不应该替代科学。为了一个公民的自由和荣誉，我们宁愿相信科学而不是迷信权威。为此我们已经申请法院对前述的两份鉴定结论进行重新鉴定。希望法院能够支持我们的申请，以查明本案案情，还被告人一个公道。
此文章共有3页 [上一页] [1] [2] [3] [下一页]
本文关键词：著作权
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭