江西省赣州市中级人民法院刑事判决书
（2008）赣中刑二终字第13号
原公诉机关南康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄明权，男，1953年4月6日出生于江西省南康市，汉族，小学文化，原系南康市蓉江街道办事处华山村党支部书记，家住南康市蓉江街道办事处华山村新屋二组21号。因涉嫌犯贪污罪，于2007年7月6日被刑事拘留，7月21日被逮捕，8月27日被取保候审，11月21日被逮捕，现羁押于南康市看守所。
辩护人曾凡珍，江西文峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘润生，男，1963年6月17日出生于江西省南康市，汉族，高中文化，原系南康市蓉江街道办事处华山村村委会主任，家住南康市蓉江街道办事处华山村刘屋围14号。因涉嫌犯贪污罪，于2007年9月26日被取保候审，11月21日被逮捕，现羁押于南康市看守所。
辩护人李贤春，江西理公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄成忠，男，1970年2月11日出生于江西省南康市，汉族，高中文化，原系南康市蓉江街道办事处华山村村委会民兵营长，家住南康市蓉江街道办事处华山村老屋四组4号。因涉嫌犯贪污罪，于2007年9月26日被取保候审，11月21日被逮捕，现羁押于南康市看守所。
辩护人尼玉峰、钟建华，江西明理律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖金英，女，1956年8月17日出生于江西省南康市，汉族，中专文化，原系南康市蓉江街道办事处华山村村委会妇女主任，家住南康市蓉江街道办事处华山村九角尾46号。因涉嫌犯贪污罪，于2007年9月26日被取保候审，11月21日被逮捕，现羁押于南康市看守所。
南康市人民法院审理南康市人民检察院指控原审被告人黄明权、刘润生、黄成忠、廖金英犯贪污罪一案，于2007年12月14日作出（2007）康刑初字第83号刑事判决。原审被告人黄明权、刘润生、黄成忠、廖金英不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2003年，323国道改道需要在南康市蓉江街道办事处华山村征地拆迁。身为华山村干部的被告人黄明权、刘润生、黄成忠、廖金英利用协助南康市蓉江街道办事处（以下简称蓉江办）征地拆迁工作之机，伪造农户何善军、兰秀英、扶月兰的名字以及被告人黄明权自己的名义，虚报征用水田面积计3.176亩，共同骗取征地补偿款、果树补偿款共计16 457元。伪造农户何善军、兰秀英、扶月兰、李秀英的名字，虚增房屋拆迁面积计552.08平方米，共同骗取拆迁费80 447.7元、过渡搬迁费10 709.3元及安置地皮四块，并将四块安置地皮转卖给吉登科、黄香萍、黄香莲，获得地皮款108 000元。2005年6月的一天，四被告人在南康汽车站旁边一饭店内，上述款项共计人民币215 614元，除去支付村里其他开支外予以私分，四被告人每人分得49 500元。2007年6月，中共南康市纪委、市检察院联合调查组在对四被告人进行调查时，四被告人主动交待了以上犯罪事实，并退清了犯罪所得赃款。
原审法院认为：被告人黄明权、刘润生、黄成忠、廖金英身为村基层组织人员，在蓉江办从事土地征用工作过程中，通过虚报冒领，骗取土地征用补偿费计198 000元。根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》关于村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事土地征用及土地征用补偿费用的管理工作，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；在从事上述公务中利用职务上的便利，非法占有公共财产，适用《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条规定，以贪污罪处罚的规定，四被告人的身份符合贪污罪的主体，其行为均已构成贪污罪，应以贪污罪追究其刑事责任。四被告人在检察机关立案侦查前主动交待自己的犯罪事实，可以视为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。四被告人共同商议、一起虚增、虚报征地面积，属共同实施犯罪行为，所起的作用基本相当，不宜区分主从犯。鉴于四被告人归案后认罪，积极退赃，对四被告人可以酌情从轻处罚。综合本案被告人的法定和酌定情节，对四被告人予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：一、被告人黄明权犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产三万元；被告人刘润生犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产三万元；被告人黄成忠犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产三万元；被告人廖金英犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产三万元。二、被告人黄明权、刘润生、黄成忠、廖金英犯罪分别所得赃款人民币49 500元，予以没收，上缴国库。
黄明权上诉提出：1、他利用职务上的便利侵占的是华山村的集体财产，构成职务侵占罪。2、他职务侵占数额是49 500元，应当判处三年以下有期徒刑。3、他有自首情节，并且积极退赃，有悔罪表现，可以从轻、减轻处罚。请求二审对他减轻处罚并宣告缓刑。
黄明权的辩护人提出：黄明权私分的是华山村的集体财产，其行为构成侵占罪。其他辩护意见与黄明权的上诉意见相同。
刘润生上诉提出：1、他工资收入少、待遇低，蓉江办采取纵容甚至公开鼓励的方式要他等人采取虚构征地户名字的方式套取征地补偿款用于华山村委会的开销。他等人套取蓉江办的折迁费用等后不入帐而予以私分，私分的是村委会的钱而不是办事处的钱，其行为不构成贪污罪。2、贪污罪的认定关键必须是所侵犯的是谁的财产权。如果侵犯的并非是公共财产权，就不构成贪污罪。本案中，财产权已经发生转移，原判简单地以《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》关于村级组织成员可以成为贪污罪犯罪主体的规定认定刘润生等四人构成贪污罪是不恰当的。请求二审发回重审。
刘润生的辩护人除提出了与刘润生上诉意见内容基本一致的辩护意见外，还提出：原判量刑所依据的有关司法解释本身违背了《刑法》第三百八十三条关于量刑的立法宗旨，该条表达的是强调“个人贪污”采“分赃说”而非“参与说”。“参与说”的司法解释扩大了司法权，有违罪刑法定原则，侵犯了立法权，扭曲了立法原意和立法宗旨。
黄成忠上诉提出：1、他只分得36 000元。2、骗取的四块安置地皮转卖获款108 000元是黄明权一手操办，他不知情也未参与，该款不应计入四人共同贪污所得。3、本案从策划、具体实施、虚报和冒领补偿款一系列行为中他都是听命指挥，起辅助作用，在共同犯罪中属从犯。4、他参与共同贪污数额为90 000元，依法应当在五年以下有期徒刑这一量刑幅度内处刑。结合他有自首、认罪、积极退赃等酌定情节，应当判处五年以下有期徒刑。
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