浙江省高级人民法院刑事判决书

　　（2008）浙刑三终字第43号

　　原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。

　　上诉人（原审被告人）向飞，男，1985年1月18日出生，汉族，重庆市丰都县人，农民，住丰都县龙河镇石堡村。因犯盗窃罪于2004年12月被判处有期徒刑三年，并处罚金计人民币一千元，2007年2月刑满释放。　　因本案于2007年7月13日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现押浙江省临安市看守所。

　　辩护人姚桂明，临安市法律援助中心律师。

　　上诉人（原审被告人）雷小涛，男，1982年11月12日出生，汉族，重庆市丰都县人，农民，住丰都县栗子乡南江村。因本案于2007年8月13日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现押浙江省临安市看守所。

　　上诉人（原审被告人）李江，男，1985年10月17日出生，汉族，重庆市丰都县人，农民，住丰都县栗子乡双石磙村。因本案于2007年7月14日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现押浙江省临安市看守所。

　　辩护人范焱飚，浙江钱王律师事务所律师。

　　原审被告人徐江满，男，1982年6月19日出生，汉族，浙江省临安市人，农民，住临安市锦城街道集贤村。因犯故意伤害罪于2004年8月被判处有期徒刑二年，2005年10月刑满释放。因本案于2007年7月25日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现押浙江省临安市看守所。

　　浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人雷小涛犯故意杀人罪、开设赌场罪，被告人向飞、李江犯故意杀人罪，被告人徐江满犯窝藏罪、开设赌场罪，及附带民事诉讼原告人徐为举提起附带民事诉讼一案，于2008年1月9日作出（2007）杭刑初字第273号刑事附带民事判决。雷小涛、向飞、李江不服刑事部分的判决，提出上诉。原审附带民事部分的判决已生效。本院依法组成合议庭，对雷小涛、向飞、李江犯故意杀人罪部分公开开庭进行了审理。三被告人及向飞的二审辩护人姚桂明、李江的二审辩护人范焱飚到庭参加诉讼，浙江省人民检察院指派代理检察员张黎明、王亮出庭履行职务。对徐江满犯窝藏罪、赌博罪、雷小涛犯赌博罪部分亦不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　原判认定：2007年7月12日13时许，被告人雷小涛驾驶一辆轿车载被告人向飞、李江到浙江省临安市锦城街道锦江路牵手美容店洗头。雷小涛发现以前与其有矛盾的徐朝飞也在美容店（2002年时，徐朝飞怀疑雷小涛盗窃自行车而纠集多人殴打过雷），遂产生报复恶念。雷小涛将向飞、李江叫至美容店外，告知要报复徐朝飞，并从轿车内取出两把尖刀和一把汽车螺丝套筒，将其中一把尖刀和套筒分别交给向飞、李江。之后三被告人再次来到美容店二楼，雷小涛持尖刀砍、刺徐朝飞的肩部，李江亦用套筒投掷徐。徐朝飞逃出美容店，向飞紧追并持刀砍、刺徐。同时雷小涛驾驶轿车追赶徐朝飞，李江亦捡了一根木棍追赶。当徐朝飞逃至临安市城中街和西苑路交叉口时，雷小涛驾车追上并持刀捅刺徐。随后三被告人逃离现场，被害人徐朝飞因被锐器刺致肋间动脉破裂、肺破裂，引起失血性休克而死亡。雷小涛逃离现场后即打电话告诉被告人徐江满其刺人之事，当天下午得知徐朝飞已死亡后又打电话向徐江满讨要人民币一万元。徐江满将钱送到临安市临西桥交给雷小涛，并驾驶轿车载雷至浙江省富阳市新登镇，协助雷逃跑。

　　2007年5月至6月间，被告人徐江满伙同陈云波、周顺前、徐建新、杨美花（均另案处理）等人，分别在临安市锦城街道集贤村、陈家坞村、上甘街道沈家村、上东村等地的农户家中或野外，纠集多人聚众赌博九次，从中抽头渔利十万六千余元。徐江满获利三万余元。被告人雷小涛为其中两次赌博活动望风，分得一千余元。

　　原判还认定，被告人徐江满于2007年7月13日归案后检举他人重大犯罪，有重大立功表现；被告人李江于同年7月14日到公安机关自首；被告人雷小涛于同年8月13日到公安机关自首。

　　原审根据前述事实和相关法律，判决：㈠被告人向飞犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；㈡被告人雷小涛犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金计人民币三千元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金计人民币三千元；㈢被告人李江犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年；㈣被告人徐江满犯窝藏罪，判处有期徒刑二年；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金计人民币四万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金计人民币四万元；㈤判令被告人向飞、雷小涛、李江分别赔偿附带民事诉讼原告人徐为举经济损失人民币二万元、二万元、一万元，三被告人互负连带责任；㈥驳回附带民事诉讼原告人徐为举对被告人徐江满的诉讼请求。

　　被告人向飞上诉提出，案中证据证明被害人的致命伤是在城中街与西苑路交叉口造成，而其在该处没有捅刺被害人，故被害人的致命伤不是其造成；其归案后认罪态度好，要求改判死缓刑。向飞的二审辩护人提出，向飞一直供认只砍过被害人而未刺过，原判认定致命伤系向飞、雷小涛所刺的事实不清，证据不足；向飞等人只有伤害被害人的故意，原判定性不当；原判量刑过重，要求改判。

　　被告人雷小涛上诉提出，其并无杀人故意，归案后认罪态度好，又有自首情节，原判量刑过重，要求改判。

　　被告人李江上诉提出，其与雷小涛在能继续行凶的情况下离开现场，并无杀人故意，原判定性不当；其系从犯，又有自首情节，原判量刑过重，要求改判。李江的二审辩护人称，雷小涛等人在被害人尚未倒下之前就停止了侵害，原判认定本案被告人行凶时“不加节制、不计后果”不当，被告人的主观故意的内容是故意伤害，原判定性不当；即使原判定性准确，但未查明被害人的致命伤是谁造成也属事实不清；李江在共同犯罪中属从犯，又有自首情节，原判量刑过重，要求减轻处罚。

　　出庭的检察员认为，一审判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑无明显不当，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。

　　经审理查明：原判认定被告人雷小涛、向飞、李江故意杀人的事实，有张伟、何忠华、李舒、张根莲、黄先法、陈学军、王建军、叶青松、裘国新、洪亮、盛建生、程君卫、徐建国等人的证言，部分证人辨认雷小涛的辨认笔录，公安机关现场勘查记录，法医学尸体和DNA检验报告，及提取在案的凶器尖刀两把、汽车螺丝套筒一根等证据证实。雷小涛、向飞、李江亦均供认在案，所供能相互印证并与前述证据反映的情况相符。出庭检察员提出原判认定雷小涛、向飞、李江故意杀人基本事实清楚，证据确实充分的意见成立，本院予以采纳。但原判认定“经DNA鉴定两把刀上均检出被害人徐朝飞的血迹”、“证人张根莲证言所述看到被害人逃跑过程中仅有肩部流血”，经查与事实不符，本院不予认定。另被告人徐江满窝藏、赌博及被告人雷小涛赌博的事实，有赌博犯罪同伙陈云波、周顺前、徐建新、郑麟山的供述，金江明、俞春苗、陈勇、韦云芳、陈亚芬、李宇清、陈茵等人的证言等证据证实，徐江满、雷小涛亦供认不讳，所供能相互印证并与前述证据反映的情况相符。原判认定徐江满窝藏、赌博、雷小涛赌博的事实清楚，证据确实充分。